Rozstrzygnięcie protestu
na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Zamawiający na podstawie art. 183 ust. 1 pkt 2) w związku z ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655, z późn. zm. – zwana dalej „ustawą”) rozstrzyga protest złożony w dniu 19 października 2009r. przez Wykonawcę Hydrobudowa Polska S.A. na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Budowa i doprojektowanie (w zakresie części projektu wykonawczego) Drugiego Terminala pasażerskiego Portu Lotniczego im. Lecha Wałęsy w Gdańsku wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą”, w następujący sposób:
1) uwzględnia w zakresie żądania:
- zmiany treści Subklauzuli 4.2 Warunków Umownych,
- zmiany treści Subklauzuli 15.2 pkt e) Warunków Umownych;
2) oddala jako bezzasadny – w pozostałym zakresie.

UZASADNIENIE

W proteście wniesionym w dniu 19 października 2009r. wykonawca Hydrobudowa Polska S.A. (zwany dalej „Protestującym”) zarzucił postanowieniom SIWZ naruszenie następujących przepisów prawa:
1. Subklauzuli 1.8 Warunków Umownych – naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego (KC) w zw. z art. 139 § 1 ustawy;
2. Subklauzuli 7.9 oraz Subklauzuli 4.2 Warunków Umownych – naruszenie art. 387 KC oraz art. 3531 KC w zw. z art. 139 § 1 ustawy, a także art. 147 ust. 4 ustawy;
3. Subklauzuli 15.2 pkt e) Warunków Umownych – naruszenie art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze;
4. Subklauzuli 16.4 Warunków Umownych - naruszenie art. 3531 KC w zw. z art. 139 § 1 ustawy;
5. Postanowienia Opisu Technicznego, Pkt 5.0 zdanie drugie – naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz przepisów art. 30 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy i § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zawartych w proteście należy wskazać, co następuje:
Ad. 1.
Za bezzasadny należy uznać zarzut niejednoznacznego opisania przez Zamawiającego Przedmiotu Zamówienia oraz ukształtowaniu treści umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i jej społeczno-gospodarczym celem. Regulacja zawarta w Subklauzuli 1.8 Warunków Umownych, wbrew twierdzeniom Protestującego nie wpływa na zakres odpowiedzialności uczestników procesu inwestycyjnego, jaki został określony w przepisach ustawy – Prawo budowlane. Niezależnie od obowiązków wykonawcy robót budowlanych przewidzianych w ustawie i jego odpowiedzialności zawodowej, strony umowy mogą w umowie rozszerzyć zakres obowiązków wykonawcy. Zamawiający formułując postanowienie Subklauzuli 1.8 Warunków Umownych nakłada na Wykonawcę obowiązek zweryfikowania kompletności, dokładności i wystarczalności Dokumentacji projektowej jeszcze przed zawarciem Umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, iż wskazane postanowienie nie powoduje zwolnienia Projektanta od odpowiedzialności za Wady Dokumentacji projektowej. Jej weryfikacja przez Wykonawcę ma potwierdzić możliwość terminowego wykonania zamówienia i odstąpienie od jakichkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego w przypadku wystąpienia ewentualnych Wad Dokumentacji. Wykonawca jako profesjonalista powinien dokonać oceny kompletności i prawidłowości załączonej do SIWZ Dokumentacji oraz ocenić ewentualne ryzyka występujące w badanym przypadku. Wykonawcy już na etapie przygotowania ofert i wyjaśniania treści SIWZ mogą zatem zweryfikować Dokumentację projektową, a treść Subklauzuli 1.8 punkt 3 WSK nie pozostaje w sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa. W szczególności postanowienie umowne dotyczące obowiązku kontroli Dokumentacji projektowej przez Wykonawcę nie narusza przepisów ustawy o sposobie określenia przedmiotu zamówienia publicznego. Argument Protestującego dotyczący konieczności zatrudnienia przez Wykonawcę projektanta należy przy tym uznać, za niezrozumiały, skoro Przedmiot Zamówienia obejmuje w szczególności wykonanie części projektu wykonawczego. Mając na względzie powyższe, Zamawiający oddalił w powyższym zakresie protest jako niezasadny.
Ad. 2
Protestujący podniósł, że zastrzeżenie w Subklauzuli 4.2 Warunków Umownych obowiązku utrzymania przez Wykonawcę 30% Zabezpieczenia Wykonania Umowy w okresie od dnia wydania Świadectwa Przejęcia do 15 dnia po upływie najdłuższego okresu gwarancyjnego lub okresu rękojmi narusza art. 387 § 1 KC oraz art. 3531 KC w zw. z art. 139 § 1 ustawy.
Zamawiający nie podziela argumentacji wyrażonej w proteście, albowiem w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy przysługuje pełna swoboda w wyborze formy Zabezpieczenia. Jednak mając na względzie możliwe trudności w uzyskaniu przez Wykonawców Zabezpieczenia jednorazowo na cały najdłuższy okres gwarancji jakości lub rękojmi za wady, Zamawiający uwzględnił protest i zdecydował o modyfikacji treści Subklauzuli 4.2 Warunków Umownych poprzez dodanie ostatniemu akapitowi wskazanej Subklauzuli następującej treści:
„W przypadku wniesienia Zabezpieczenia Wykonania Umowy w innej formie niż w pieniądzu Wykonawca dostarczy je i będzie utrzymywał w wysokości określonej w niniejszej klauzuli na okres do upływu 30 dni od daty otrzymania Świadectwa Przejęcia. Na okres po upłynięcie tego terminu do upływu 15 dni od zakończenia najdłuższego okresu gwarancyjnego lub okresu rękojmi, o których jest mowa w Subklauzuli 7.9 Wykonawca dostarczy Zabezpieczenie Wykonania Umowy w wysokości 30% tej kwoty. Zamawiający dopuszcza wniesienie Zabezpieczenia roszczeń na okres gwarancji i rękojmi w formie innej niż pieniężna o okresie ważności krótszym niż najdłuższy okres gwarancyjny lub okres rękojmi, nie krótszym jednak niż trzy lata, z zachowaniem obowiązku Wykonawcy utrzymania Zabezpieczenia w stałej wysokości przez cały wymagany okres.”
Zgodnie z postanowieniem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy. Zamawiający dokona wskazanej modyfikacji SIWZ po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zmienione postanowienia Warunków Umownych umożliwią Wykonawcom złożenie Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w formie niepieniężnej o okresie ważności krótszym niż najdłuższy okres gwarancji lub rękojmi, nie krótszym jednak niż 3 lata. Jednocześnie na Wykonawcy spoczywa obowiązek utrzymywania Zabezpieczenia w wymaganej wysokości aż do 15 dnia po upływie najdłuższego okresu gwarancyjnego lub okresu rękojmi. W przypadku nieprzedłużenia przez Wykonawcę ważności Zabezpieczenia Wykonania na 30 dni przed upływem okresu ważności dotychczasowego Zabezpieczenia, Zamawiający może zażądać pełnej kwoty Zabezpieczenia Wykonania od Gwaranta.
Ad. 3
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności postanowienia Subklauzuli 15.2 pkt e) Warunków Umownych z art. 83 Prawa upadłościowego i naprawczego należy wskazać, iż wskazana podstawa odstąpienia od Umowy odnosi się do szerszego zakresu okoliczności, niż tylko ogłoszenie upadłości. W celu uniknięcia niejasności, co do możliwej niezgodności wskazanego postanowienia z przepisami ustawy, Zamawiający zdecydował o częściowym uwzględnieniu protestu i nadaniu Subklauzuli 15.2 pkt e) Warunków Umownych następującego brzmienia:

„(e) staje się niewypłacalny, przechodzi w stan likwidacji, lub jeżeli prowadzone jest jakiekolwiek działanie lub ma miejsce jakiekolwiek wydarzenie, które (według mających zastosowanie Praw) ma podobny skutek do któregokolwiek z wyżej wymienionych czynów lub wydarzeń, lub”

Powyższe uregulowanie dotyczy niewypłacalności lub postępowania likwidacyjnego, które nie prowadzi do ogłoszenia jego upadłości. W związku z powyższym wskazana regulacja pozostaje zgodna z art. 83 Prawa upadłościowego i naprawczego.

Zgodnie z postanowieniem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy. Zamawiający dokona wskazanej modyfikacji SIWZ po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.

Ad. 4
W ocenie Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przez postanowienia Subklauzuli 16.4 Warunków Umownych art. 3531 KC w zw. z art. 139 § 1 ustawy. Wskazać należy, że granice swobody kontraktowej nie zostają przekroczone w przypadku przyznania określonych uprawnień wyłącznie jednej ze stron. Postanowienia takie są skuteczne w szczególności miedzy przedsiębiorcami działającymi profesjonalnie na rynku i podejmującymi decyzję o zawarciu umowy z dostatecznym rozeznaniem. Interesy Wykonawcy w przypadku rozwiązania przez niego umowy na podstawie Subklauzuli 16.2 WSK nie doznają istotnego uszczerbku, bowiem zgodnie z postanowieniem Subklauzuli 16.4 podpunkt (c) WSK Zamawiający ma w tym przypadku obowiązek zapłacić Wykonawcy kwotę równą utracie zysku lub innej stracie lub szkodzie jakiej Wykonawca doznał w wyniku tego rozwiązania. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie znalazł podstaw do uwzględnienia protestu w powyższym zakresie.

Ad. 5
Wymagania techniczne stawiane w projekcie dla wskazanych w proteście materiałów na wykonanie zbiornika retencyjnego usytuowanego bezpośrednio poniżej układu komunikacyjnego przed terminalem są uzasadnione wysokimi wymaganiami w zakresie wytrzymałości na korozję chemiczną ze względu na lokalizację zbiornika i jednocześnie nie powodują ograniczenia konkurencji, gdyż na rynku konkurencyjnym dostępne są materiały spełniające te wymagania.

Pouczenie:
Na niniejsze postanowienie służy odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu z jednoczesnym przekazaniem kopii treści odwołania Zamawiającemu.